Click para escuchar

¿Por qué el artículo 362 del Código Penal para el Distrito Federal, criminaliza la protesta social y es contrario a la Carta Magna?

El miércoles 3 de febrero, la H. Primera Sala de Suprema Corte de Justicia de la Nación, sesiona para resolver el amparo en revisión 4384/2013, promovido por el quejoso Bryan Reyes Rodríguez, cuyo proyecto de resolución, está a cargo del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y en él, se determina declarar constitucional dicho artículo.
Se transcribe el artículo 362 del Código Penal para el Distrito Federal, para mejor comprensión:
“Se les impondrán de dos a siete años de prisión y suspensión de derechos políticos hasta por diez años, a los que mediante la utilización de sustancias tóxicas, por incendio, por inundación o violencia, realicen actos en contra de las personas, de los bienes públicos o privados o servicios públicos que perturben la paz pública. La reincidencia se estará a lo que establezca éste Código”
En el debate que actualmente se ventila en la H. Primera Sala Suprema Corte de Justicia de la Nación y en la opinión pública nacional e internacional, incluyendo organizaciones sociales y de derechos humanos, no pueden soslayarse los testimonios de centenas de casos de estigmatización, represión y criminalización de la protesta social, desde el 1 de diciembre de 2012, aplicados en su momento por el gobierno de Marcelo Ebrard, y actualmente por el gobierno de Miguel Ángel Mancera y en los hechos por el llamado Pacto por México.
Llama poderosamente la atención, la política de fabricación de delitos a los manifestantes, utilizando tipos penales ambiguos, criminalizadores e inconstitucionales como el de ataques a la paz pública, ultrajes a la autoridad y portación de objeto apto para agredir, que dejan al arbitrio de la autoridad política y de procuración de justicia su aplicación para judicializar la protesta social. Cabe recordar que a la fecha, no existe un cumplimiento cabal a las recomendaciones 7/2013, 9/2015, 20/2015 y 21/2015, emitidas por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, relativas a los hechos de represión y detenciones arbitrarias de los días 1º de diciembre de 2012, 10 de junio de 2013, 2 de octubre de 2013 y 22 de abril de 2014, respectivamente.

El proyecto del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, determina que dicho delito es constitucional, proyecto que desde luego no compartimos, haciendo notar de la manera más atenta y respetuosa, que dicho proyecto de resolución, se aparta de los principios de fondo que toda sentencia debe contener, como lo son, el de congruencia; el de claridad y precisión; el de fundamentación y motivación y el de exhaustividad, ya que se abstiene de analizar, las siguientes razones jurídicas concretas, por medio de las cuales, sostenemos que dicho artículo es contrario a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y criminaliza el derecho humano a la protesta social:

1.- Porque de manera indiscriminada se encasillan diversas conductas, que el legislador denomina “actos”, sin precisar de manera clara el criterio objetivo utilizado para encajar en cada supuesto, esto es, el legislador no razona, no motiva “en qué consisten los actos en contra de las personas, los bienes públicos o privados, cosas y el concepto paz pública, ni mucho menos el concepto que a su decir y conforme a dichos “actos” se “perturbe la paz pública”, como si todos los actos fueran de idéntica naturaleza, de igual potencial, de iguales condiciones materiales y funcionales, prescindiendo del aspecto esencial en cuanto a la conducta, dolosa o negligente, o de mera culpa, causante de la infracción legal, infringiendo con ello las garantías de igualdad ante la ley, y de legalidad y seguridad jurídica del gobernado.

En éste orden de ideas, cabe precisar que, no señala en forma clara, objetiva, precisa y sin ambigüedades, en qué consisten los “actos en contra de las personas”, de los bienes públicos o privados o servicios públicos que perturben la ”paz pública” o el “menoscabo al Gobierno del Distrito Federal”; no establece con claridad, es decir, no señala en forma clara, objetiva, precisa y sin ambigüedades, en qué consiste la “paz pública”, ni razona, que se entiende por “realicen actos en contra de las personas, de los bienes públicos o privados o servicios públicos que perturben la paz pública”, desconociendo el principio jurídico universal en el sentido de que para que una conducta constituya un ilícito, se requiere que una ley o que un precepto, legal defina exactamente la conducta constitutiva del ilícito, violando el principio de tipicidad o taxatividad, según el cual las conductas punibles deben estar previstas en ley de forma clara, limitada e inequívoca, sin reenvío a parámetros extralegales.

  Y que implica la imposibilidad de imponer penas por analogía o por mayoría de razón, y la prohibición de tipos penales ambiguos. Además, la determinación que haga el legislador al emitir la norma constituye la esencia del respeto al principio de legalidad en materia de imposición de penas, pues acorde con los aspectos que abarca dicho principio, aquél está obligado a estructurar de manera clara los elementos del tipo penal, delimitando su alcance de acuerdo a los bienes tutelados, imponiendo la determinación del sujeto responsable y de sus condiciones particulares y especiales, así como a establecer con toda claridad las penas que deben aplicarse en cada caso, lo que en la especie acontece, de ahí su inconstitucionalidad.

Pues en atención al principio de la prohibición de tipos penales ambiguos, el legislador está obligado a estructurar de manera clara los elementos del tipo penal, delimitando su alcance de acuerdo a los bienes tutelados, imponiendo la determinación del sujeto responsable y de sus condiciones particulares y especiales, así como establecer con toda claridad las penas que deben aplicarse en cada caso, lo que en la especie no acontece, pues el delito debe tener clara definición de la conducta incriminada, se debe establecer sus elementos y permitir deslindar ese delito de conductas ilícitas sancionables con otras medidas; ya que la ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la libertad y el derecho a protestar y exigir cuentas.

En palabras del ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos humanos, Sergio García Ramírez, este principio (taxatividad) es vulnerado cuando la descripción legal de la conducta es equívoca, confusa, ambigua, al punto que desemboca en interpretaciones diversas (“auspiciadas” por el legislador y que son la puerta del arbitrio) y conducir a consecuencias penales diferentes, que se reflejan en la punición y en el enjuiciamiento, por ejemplo, de ahí la exigencia de rigurosa caracterización de las conductas punibles, al amparo del principio de legalidad.

2.- Porque el artículo 362 del Código Penal para el Distrito Federal, al no tener elementos normativos que permitan definir analizar con claridad los conceptos de “violencia”, “violencia extrema” y “perturben la paz pública”, dejan al arbitrio de las y los operadores de justicia su aplicación indiscriminada, a modo. La ambigüedad del delito permite que la autoridades puedan imputar dicho delito a toda persona que se manifieste; la vaguedad del delito también permite que las y los operadores de justicia a través del derecho penal envíen un mensaje disuasivo a la población sobre el “riesgo que implica participar en actividades políticas o manifestaciones”, generando con ello, violaciones a la libertad de expresión y libre manifestación, pues el precepto que se tilda de inconstitucional, no se remite a circular, decreto, documento, reglamento, acuerdo, norma alguna o criterio jurisprudencial que establezca que debe entenderse por violencia, “violencia extrema”, “menoscaben el Gobierno del Distrito Federal”, “por actos en contra de las personas”, “por paz pública”; esto es, no se precisan las hipótesis legales en las que se indiquen cuándo estamos ante dichos elementos, y el proyecto del Ministro Ortiz Mena, establece que”…no obstante, es posible establecer un concepto mínimo de paz pública aceptable para todos los individuos, consistente en la legítima expectativa de orden, tranquilidad y seguridad de cada miembro de una comunidad, que representa un fin inherente al Estado y premisa para el goce efectivo de otros derechos . Criterio similar fue adoptado por el tribunal colegiado, al concebir la paz pública como orden y tranquilidad que permitan el equilibrio y armonización de la convivencia entre los habitantes del Distrito Federal.”

¿A qué expectativa de orden, tranquilidad y seguridad se refiere el Ministro Ortiz Mena?
¿A la de fabricación de delitos, represión y uso desmedido del aparato estatal para reprimir manifestaciones?
¿A la imposición de reformas estructurales sin el consenso y consulta de los afectados?
¿Al orden y tranquilidad que se vive en un Estado, donde la tortura y la violencia producida por el crimen organizado afectan a miles de familias mexicanas?
¿Puede concluirse válidamente qué en la definición de expectativa de orden, tranquilidad y seguridad, se pueda excluir la existencia de la práctica sistémica de la tortura y desaparición forzada, cuya finalidad es destruir al ser humano concreto y al ser político para aterrar a la población?
No se omite manifestar que, el Ministro Ortiz Mena, se apoya, desde un punto de vista gramatical, en el Diccionario de la Real Academia Española para justificar su determinación de declarar constitucional dicho delito.

El artículo 362 del Código Penal para el Distrito Federal, al no tener elementos normativos que permitan definir con claridad los conceptos de “violencia”, “realicen actos en contra de las personas, de los bienes públicos o privados o servicios públicos que perturben la paz pública”, dejan al arbitrio de las y los operadores de justicia su aplicación punitiva, y la ambigüedad del delito permite que las autoridades políticas y ministeriales, puedan imputar dicho delito a cualquier manifestante, con lo que se manda un mensaje a la población por conducto del derecho penal, entendido como el “riesgo que implica participar en actividades políticas o manifestaciones”, generando con ello, violaciones a la libertad de expresión y libre manifestación, que abren el camino al establecimiento de un orden fascista en nuestra sociedad al hacer nugatorio el derecho humano a la protesta social.
Es por lo anterior, que respetamos, pero no coincidimos con el proyecto de resolución del Ministro Ortiz Mena, pues sostenemos que el derecho a disentir, a protestar, emanados de las libertades democráticas, de movilización social y de organización de los ideales revolucionarios del pueblo mexicano, no pueden ser soslayados por nuestro Máximo Tribunal.

Jorge Miranda. Liga de Abogados 1 de diciembre.
3 de febrero de 2016.

s